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      中國國際貿易促進委員會

      涉外定牌加工增多如何理解“商標使用”

      商標的生命在于使用,商標權利的維持與行使均有賴于有效的“商標使用”,而“商標使用”也是商標權獲得保護的正當性基礎。因此,“商標使用”的界定是各項商標相關制度中不可回避的問題。長期以來,在商標連續三年不使用撤銷制度和商標侵權制度中,對涉外定牌加工相關案件中“商標使用”的界定始終存在分歧與沖突。

      在涉外定牌加工這種貿易形式中,由于產品并未在中國境內的市場流通,商標權地域性特征的凸顯,使得這種貿易形式中商標識別功能的發揮有著不同的解讀。

      為了解決同一部法律內兩個不同條款對同一個概念界定的標準不同,要找到這兩個條款涉及的兩種制度所基于的共同基礎。商標法中不同制度的設置均出于保護商標權的目的,無論是商標連續三年不使用撤銷制度還是商標侵權制度都基于商標權而架構,故這兩種制度均可以統一在商標權保護的體系下。商標權的主體和客體分別是商標權人和商標本身,其內容則可理解為商標權的權能。

      有學者將知識產權的權能劃分為靜態與動態兩種狀態。動態的權能指正在發生或者將會實際發生的權利行使行為,而靜態的權能指有可能行使的一種自由的資格能力。受這種對權能狀態劃分理論的啟發,筆者通過對商標權權能的考察,認為商標權的權能同樣可以劃分為靜和動態兩種狀態,即對應“可能行使商標權的自由的資格能力”的“靜態”和對應“正在行使或將會行使商標權的行為”的“動態”。

      如上文所述,涉外定牌加工貿易形式中存在商標權的地域性與商品跨境流通之間的沖突。在解決知識產權產品的跨境流通與商標權人對產品的控制問題方面,歐洲法院曾創造性地提出商標權的“二分法”,即區分為商標權的“存在”與商標權的“行使”。在Consten & Grundig 案中,歐洲法院的判決指出,歐共體條約的效力不影響根據各成員國國內法所取得的知識產權的“存在,但知識產權權利的“行使”卻要受到歐共體條約中的禁止性規范的約束。該“二分法”的論述在Centrafarm v. Sterling案等Centrafarm系列案件中得到進一步完善。根據對權利的“二分法”,知識產權的“權利”存在來源于各成員國法律的授予,其“存在”不受歐共體條約的影響,但是其權利的“行使”則會受到條約的限制。這種“二分法”對商標權權利作出的區分,創造性地化解了商標權的地域性與產品跨國流通間的矛盾。有的學者甚至將這種區分比作“猶如區分了民事主體的權利能力與行為能力”。

      盡管商標權權利“二分法”的提出主要用于解決知識產權的地域性原則與知識產品的跨境自由流通間的沖突問題,但同時也可以為解決涉外定牌加工中不同商標制度對“商標使用”的界定標準的不統一提供現成的借鑒。

      如上文分析,商標權權能可區分為權利的“存在”與權利的“行使”。權利的“存在”包括權利的取得以及權利的維持。在我國,法律規定商標權通過注冊取得。所以對權利的“存在”的討論主要圍繞權利的維持。權利的“行使”主要指商業活動中正在或者將要行使商標權的行為,包括商標權的支配、處分、收益以及禁止侵權和排除侵權可能等。

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